李秀芳 第3章 交易磋商、合同訂立及履行

第3章 交易磋商、合同訂立及履行

1. 交易磋商與合同訂立相關案例

1. 交易磋商與合同訂立相關案例

案例1 合同的非實質性變更

【案情介紹】

我方某外貿公司3月1日向美商發去電傳，發盤供應某農產品1000噸，並列明“牢固麻袋包裝”。美商收到我方電傳後立即覆電表示“接受，裝新麻袋裝運”，我方收到上述覆電後即著手備貨，準備於雙方約定的4月份裝船，兩週後，某農產品國際價格猛跌，美商於6月20日來電稱：“由於你方對新麻袋包裝的要求未予確認，雙方之間合同無效。”而我方堅持合同已有效成立，雙方發生爭執。

【問題】

應如何評析此案？

【評析】

美方的說法是不對的，雙方合同成立。雖然對方接受的時候把我方發盤中的牢固麻袋包裝改為新麻袋包裝，但是屬於非實質性變更，只要我方沒有及時表示反對，雙方合同關係成立。

案例2 無效的逾期接受

【案情介紹】

某外貿土特產品進出口公司，擬向某外商出口一批土產品。雙方就出口商品品名、規格、質量、數量、價格、包裝、交貨日期、付款方式等交易條件通過電報往來進行磋商。3月份基本達成協議，唯有價格一項，中方堅持單價不得低於每噸1500元人民幣，並要求外商在“兩個月內答覆”。下半年，國際市場該土特產品的價格猛漲，外商才覆電可按中方1500元／噸的價格成交。此時，中方發現國內貨源已緊缺，無法供貨，故未予理睬，外商於數日後未接到中方答覆，便指責中方違約，並要求中方承擔違約責任。

【問題】

中方是否要承擔違約責任？

【評析】

我方不需要承擔違約責任。因為我方發盤規定有效期為2個月，但是我方3月份發盤，對方在下半年才表示接受，已經錯過發盤規定的有效期，構成逾期接受，其本身只能算是一項新的發盤，而我方也沒有表示接受，故雙方不存在合同關係，我方無需承擔違約責任。

案例3 非實質性變更情形下的無效接受

【案情介紹】

7月17日中國某出口公司A向荷蘭B公司電報發盤：“售農產品C514型號300噸即期裝船，不可撤銷即期信用證付款，每噸CIF鹿特丹900美元，7月25日前電覆有效。”B公司於7月22日覆電如下：“你方7月17日發盤，我方接受C514型號300噸，即期裝船，不可撤銷即期信用證付款，每噸CIF鹿特丹900美元，除通常的裝運單據以外，要求提供產地證、植物檢證明書、適合海洋運輸的良好包裝。”A於7月25日覆電如下：“你方22日電，十分抱歉，由於世界市場價格變化，收到你方接受電報以前，我方貨已另行售出。”為此，雙方就合同是否成立發生激烈的爭論。

【問題】

本案例中，合同是否成立？

【評析】

雙方合同不成立，因為對方表示接受的條件涉及包裝方式、多提交某項單據等，根據《聯合國國際貨物銷售合同公約》規定屬於非實質性變更，接受有效，除非原發盤人馬上表示反對。我方A公司接到對方接受後馬上回復對方其對於原發盤的變更無效，所以雙方的合同是不成立的。

案例4 非實質性變更情形下的有效接受

【案情介紹】

某月18日，我方向德國A商發盤“可供一級紅棗100噸，每噸500美元CIF紐約，適合海運包裝。訂約後即裝船，不可撤銷即期信用證付款，請速覆電。”A立即電覆：“你方18日電我方接受，用麻袋包裝，內加一層塑料袋。”我方收到覆電後著手備貨，數日後，一級紅棗的國際市場價格猛跌，A商來電稱：“我方對包裝條件做了變更，你方未確認，合同並未成立。”而我公司堅持合同已成立。

【問題】

應如何對此案進行分析？

【評析】

根據《聯合國國際貨物銷售合同公約》規定涉及貨物包裝方式的變更，除非雙方合同中另有約定，屬於非實質性變更，只要原發盤人沒有馬上表示反對，那麼接受就是有效的，雙方合同成立。

案例5 實質性變更情形下的接受

【案情介紹】

2005年2月10日，中國某糧食出口公司電告日本某商貿公司，欲以CIF條件向日本出口一批絲綢，總價款為50萬美元，用不可撤銷的跟單信用證支付價款。2月16日收到日本商貿公司覆電，同意購買，但要求降低到48萬美元，中國出口公司於2月19日電告對方同意其要求，日本商貿公司2月20日收到此電報。隨後，出口公司將貨物運至上海港，交由中國某遠洋運輸公司承運，整批貨物分裝在三個集裝箱內。3月10日承運船舶在公海航行時，由於船員的疏忽，船上發生火災，出口公司託運的一個集裝箱被火焚燬，其餘兩個則完好無損。3月15日貨物運至東京港，但日本商貿公司拒絕接收貨物，並向中國出口公司提出索賠，雙方訴至上海某法院。

【問題】

1. 雙方的合同爭議是否可以用《聯合國國際貨物銷售合同公約》解決？

2. 根據有關法律規定，該合同於何時成立？為什麼？

3. 該批糧食的運輸保險應由哪一方當事人辦理？保險費由哪一方負擔？

4. 根據CIF交貨條件，貨物的風險在何時由買方轉移給賣方？

5. 貨物在海上受到損毀，日本商貿公司能否要求中國出口公司給予賠償？

6. 誰是信用證的受益人？

【評析】

1. 雙方的爭議可以適用於《聯合國國際貨物銷售合同公約》來解決。

2. 雙方合同應該於我方2月20日同意對方降低要求且該電報到達日方的時候成立。

3. 因為採用的CIF貿易術語，所以應該由我方辦理保險並支付保險費。

4. CIF貿易術語中貨物風險從裝運港船舷開始轉移。

5. 由於貨物的風險已經發生轉移，所以日方不能要求我方賠償。

6. 我方作為出口商是該信用證的受益人。

案例6 包裝條件變更不構成還盤

【案情介紹】

2004年2月1日巴西大豆出口商向我國某外貿公司報出大豆價格，在發盤中除列出各項必要條件外，還表示“編織袋包裝運輸”。在發盤有效期內我方覆電表示接受，並稱“用最新編織袋包裝運輸”。巴西方收到上述覆電後即著手備貨，並準備在雙方約定的7月份裝船。之後3月份大豆價格從每噸420美元暴跌至350美元左右。我方對對方去電稱：“我方對包裝條件做了變更，你方未確認，合同並未成立。”而巴西出口商則堅持認為合同已經成立，雙方為此發生了爭執。

【問題】

此案應如何處理？

【評析】

此為國際貿易磋商中的還盤問題。由於包裝不屬於還盤實質性條件，並且發盤人巴西方也沒有及時提出異議，所以，合同已經按照原發盤內容和接受中的某些修改為交易條件成立。所以我方以巴西方對修改包裝條件未確認為理由否認合同的成立是不正確的。

案例7 發盤人應查清逾期接受的原因

【案情介紹】

3月15日，A公司向新加坡客戶G公司發盤：報童裝兔毛衫200打，貨號CM034，每打CIF新加坡100美元，8月份裝運，即期信用證付款，25日復到有效。3月22日收G公司答覆如下：你方15日發盤收到。你方報價過高，若降至每打90美元可接受。A公司次日覆電：我方報價已是最低價，降價之事歉難考慮。3月26日G公司又要求航郵一份樣品以供參考。29日，A公司寄出樣品，並函告對方：4月8日前復到有效。4月3日，G公司回函表示接受發盤的全部內容，4月10日送達A公司。經辦人員視其為逾期接受，故未做任何表示。

7月6日，A公司收到G公司開來的信用證，並請求用儘可能早的航班出運。此時因原料價格上漲，公司已將價格調整至每打110美元，故於7月8日回覆稱：我公司與你方此前未達成任何協議，你方雖曾對我方發盤表示接受，但我方4月10日才收到，此乃逾期接受，無效。請恕我方不能發貨。信用證已請銀行退回。如你方有意成交，我方重新報價每打CIF新加坡110美元，9月份交貨，其他條件不變。7月12日G公司來電：我方曾於4月3日接受你方發盤，雖然如你方所言，4月10日才送達你方，但因你我兩地之郵程需三天時間，儘管我方接受在傳遞過程中出現了失誤，你我兩國均為《聯合國國際貨物銷售合同公約》的締約國，按《聯合國國際貨物銷售合同公約》第21條第2款規定，你方在收到我方逾期接受後未作任何表示，這就意味著合同已經成立，請你方將履行合同，否則，一切後果將由你方承擔。

【問題】

1. G公司的上述觀點是否正確？

2. 從此案例中得到什麼教訓？

【評析】

1. 本案爭議雙方所在國均為《聯合國國際貨物銷售合同公約》的締約國，因此，應按《聯合國國際貨物銷售合同公約》的有關規定處理。關於逾期接受，《聯合國國際貨物銷售合同公約》認為一般無效，但也有例外情況。

《聯合國國際貨物銷售合同公約》第21條規定：（1）逾期接受仍有接受的效力，如果發盤人毫不延遲地用口頭或書面形式將此種意見通知受盤人；（2）如果載有逾期接受的信件或其他書面的文件表明，它在傳遞正常的情況下是能夠及時送達成發盤人的，那麼這項逾期接受仍具有接受的效力，除非發盤人毫不延遲地用口頭或書面方式通知受盤人，他認為發盤已失效。

根據這條規定，不管什麼原因造成的逾期接受，發盤人都有權決定它有效還是無效，只要採取相應的行動即可。A公司4月10日收到逾期接受後，假如及時覆函表示發盤已失效，則該接受就無效，合同不成立，但A公司在收到G公司逾期接受後未作任何表示，所以接受有效，合同成立。

2. 此案的教訓是，在收到逾期接受時，首先要判斷造成逾期的原因。如難以判斷，則根據具體情況採取不同做法，或去電確認有效或表示發盤已失效。置之不理會產生糾紛，陷入被動，造成不必要的損失。

案例8 無效的逾期接受對受盤人不具有約束力

【案情介紹】

我公司向國外某客商詢盤出售服裝，不久我公司收到外商發盤，有效期至8月20日，我方於8月22日用電傳表示接受，對方一直沒有音訊。因該商品市場行情發生變化，市價上漲，9月24日對方突然來電要求我方必須在9月26日將貨物發出，否則我方將承擔違約責任。

【問題】

我方是否應該發貨？為什麼？

【評析】

我方不應該發貨。因為我方接受是在發盤有效期之外發出的，構成逾期接受，根據《聯合國國際貨物銷售合同公約》規定，逾期接受屬於無效接受，除非發盤人馬上通知受盤人逾期接受有效。而本案例中對方也沒有馬上表示逾期接受有效，故我方的接受無效，雙方的合同關係不成立。

案例9 實盤與虛盤的區分

【案情介紹】

1990年，阿根廷某公司應中國某公司的請求，報出鎂礦石初級產品200噸，每噸2150美元，即期裝運的實盤。但中方接到阿方報盤，未做還盤，而是一再請求阿方增加數量，降低價格，並延長有效期，阿方公司將數量增到350噸，每噸價格為CIF上海價2100美元，有效期經三次延長，最後延長至9月25日，中方公司於9月20日來電錶示接受該盤。

阿方接到該電報時，得知國際市場鎂礦石價格上揚，因此決定拒絕成交，於是向中方發電，稱：“由於國際市場鎂礦石價格發生變化，貨物已於接到你方電報時售出。”而中方對此拒絕接受，認為中方是在發盤有效期內接受了阿方發盤，堅持要求按發盤的條件執行合同，阿方如不執行合同，則要賠償中方的損失，即差價25萬美元。

【問題】

1. 中方公司9月20日來電錶示接受的發盤是實盤還是虛盤？

2. 此時合同是否成立？

【評析】

1. 發盤，又稱報價，即民法上所稱的“要約”，是指一方當事人向一個以上特定的當事人提出的訂立合同的建議。一項有效的要約必須具備以下條件。（1）向一個或一個以上特定的人發出。（2）內容中必須十分明確、肯定。一經對方接受，合同即告成立。明確即需要寫明貨物名稱並明示或默示地規定數量和價格或規定如何確定數量和價格。如果要約中伴隨著要約人的保留條件，就不算是有效的要約，而只能是要約邀請，即使對方表示了承諾，合同仍然不能成立。（3）要約要送達受約人。接受，又稱“承諾”，是指受盤人（受要約人）願意根據報價人所列的條件訂立合同的意思表示。一項有效的承諾必須滿足以下條件。（1）承諾要由受要約人做出才發生效力。（2）與要約的條件保持一致。（3）承諾應在要約的有效期間內做出。（4）承諾必須通知要約人才發生效力。因此，如果一方當事人向對方提出一項要約之後，對方對該項要約無條件予以承諾，雙方當事人之間就達成協議，從而成立了一項對雙方當事人都具有法律效力的合同。

發盤分為實盤和虛盤。實盤是指含有確定意思的發盤。實盤有兩個主要特點：（1）必須提出完整、明確、肯定的交易條件；（2）必須規定有效期限。所謂虛盤，是指不含明確意義的報價，也就是發盤人有保留地願意按一定條件達成交易的一種表示。實盤對發盤人來說，具有法律拘束力，如果受盤人在有效期限內表示接受，合同即告成立。虛盤對發盤人沒有法律約束力，發盤人可以隨時撤回或修改虛盤的內容。即使受盤人對虛盤表示接受，仍須經過發盤人的最後確認，才能成立一項對雙方都有拘束力的合同。虛盤的特點有：（1）在發盤中附有保留條件；（2）在發盤中不規定有效期。

在本案中，賣方在發盤後，經3次延長有效期後，合同中的實質性條款完整、肯定、明確，而且規定了有效期為9月25日，由此看出賣方發出的是有確定意義的發盤，因此，此發盤為實盤，而非虛盤。

2. 按照約定必須信守原則，阿方發出的實盤，受盤人在有效期限內做出接受的意思表示，即承諾後，雙方合同關係即告成立，就應履行各自的權利和義務。本案中，發盤方向受盤方提出有效期是9月25日，而受盤方9月20日就發電表示接受，發盤方也於9月20日接到受盤方的電函，因此，在9月20日，此貨物銷售合同已經成立，在雙方當事人之間形成了合同約定的權利義務關係，一方違反合同規定的條款，即構成違約，應當承擔違約責任。因此，本案中的銷售合同在9月20日已成立。

案例10 不構成分批裝運的條件

【案情介紹】

我國某企業緊急出口一批服裝到迪拜，共計300噸，對方企業也已經開好信用證，信用證上要求該批貨物不允許分批裝運。但由於我方企業生產能力有限，不能及時提供300噸的服裝，因此，我方企業按對方企業的要求，在國內組織了其他同類貨源，並於青島、上海和寧波三個港口各裝運了100噸的貨物在同一航次的同一條船上，同時在提單註明了不同的裝運地和不同的裝運日期。

【問題】

我方企業是否違約？銀行能否拒付？

【評析】

沒有違約，銀行不能拒付。國際商會規定同一運輸工具裝運並經同一運輸路線的，即使裝期跟裝運港不同，只要是到達同一目的地的，不視為分批裝運。

2. 合同履行相關案例

2. 合同履行相關案例

案例1 質量責任不因貿易術語規定的風險轉移而轉移

【案情介紹】

買賣雙方按照FOB條件達成一筆大麥種子的買賣合同。合同規定大麥種子的發芽率必須在90%以上。賣方在裝船前對貨物進行了檢驗，結果符合合同的規定。然而，貨到目的港，賣方提貨後由指定的檢驗機構進行檢驗，卻發現大麥種子發芽率不到60%。於是，買方要求退貨，並提出索賠。賣方予以拒絕，其理由是：賣方在裝船前進行檢驗，證明所交貨物是合格的；買方在目的地檢驗發現質量有問題，說明貨物品質的變化是在運輸途中發生的。

雙方協商後無法達成一致意見，遂將爭議提交仲裁。仲裁庭審理時發現，大麥種子包裝所用的麻袋上粘有蟲卵，正是這些蟲卵在運輸途中孵化成蟲，咬壞了種子胚芽，造成發芽率降低。

【問題】

應如何評析此案？

【評析】

本案中的賣方引用國際貿易慣例，以貨物越過船舷，即風險已轉移給買方為由拒絕賠償，其主張是不能成立的。因為貨物品質中途發生變化，其損失是由於包裝不良造成的，這說明致損的原因在裝船前就已經存在，貨物發生損失已帶有必然性，這屬於賣方履約過程的過失，應構成違約。雖然根據國際貿易慣例對FOB的風險轉移的解釋，如途中由於突發的意外事件導致貨物的損失由買方承擔，但是本案所說的情況不屬於慣例規定的範圍，而是包裝不良造成的，故賣方拒賠是沒有道理的，應當承擔違約的後果。

案例2 採用CIF術語的到達合同

【案情介紹】

某年我國某出口公司，對加拿大魁北克某進口商出口500噸核桃仁，合同規定價格為每噸4800加元CIF魁北克，裝運期不得晚於10月31日，不得分批和轉運，並規定貨物應於11月30日前到達目的地，否則買方有權拒收，支付方式為90天遠期信用證。對方於9月25日開來信用證。我方於10月5日裝船完畢，但船到加拿大東岸時已是11月25日，此時魁北克已開始結冰。承運人擔心船舶駛往魁北克後出不來，便根據自由轉船條款指示船長將貨物全部卸在哈利法克斯，然後從該港改裝火車運往魁北克。待這批核桃仁運到魁北克已是12月2日。於是進口商以貨物晚到為由拒絕提貨，提出除非降價20%以彌補其損失。幾經交涉，最終以我方降價15%結案，我方公司共損失36萬加元。

【問題】

1. 該合同是什麼性質的合同？

2. 從該案例中應吸取什麼教訓？

【評析】

1. 本案例由於在合同中規定了貨物到達目的地的時間，因此該合同屬於到達合同。而CIF價格應該是裝運合同。

2. 從本案中吸取的教訓：（1）在CIF合同中添加到貨期等限制性條款將改變合同性質；（2）像核桃仁等季節性很強的商品，進口方往往要求限定到貨時間，賣方應採取措施減少風險；（3）對貨輪在途時間估算不足，對魁北克冰凍期的情況不瞭解。

案例3 貿易術語下的賣方義務

【案情介紹】

某年1月份我國某進口商與東南亞某國以CIF條件簽訂合同進口香米，由於考慮到海上運輸距離較近，且運輸時間段海上一般風平浪靜，於是賣方在沒有辦理海上貨運保險的情況下將貨物運至我國某目的港口，適逢國內香米價格下跌，我國進口商便以出口方沒有辦理貨運保險，賣方提交的單據不全為由，拒收貨物和拒付貨款。

【問題】

我方的要求是否合理，此案應如何處理？

【評析】

我方的要求是合理的。儘管我方的動機是由於市場行情發生了對其不利的變化，但是由於是CIF貿易方式，要求賣方憑藉合格完全的單證完成交貨義務。本案中賣方沒有辦理貨運保險，提交的單據少了保險單，即使貨物安全到達目的港，也不能認為其完成了交貨義務。

案例4 無單放貨

【案情介紹】

中國甲電子公司從日本購進一批電路板，銀行A為甲開立了一份不可撤銷的信用證。貨物裝船後，航運公司B簽發了正本提單情況下，向航運公司B代理人出具保函，辦理提貨手續，銀行A按“跟單信用證統一慣例”之規定將貨款支付給日本賣方通知行，但甲沒向銀行A付款贖單，於是，銀行A以航運公司B無正本提單交貨為由提起訴訟。被告認為，甲方已向其出具保函，原告應向甲追索信用證下款項，而不應起訴被告。

【問題】

1. 提單的法律性質如何？

2. 被告是否應承擔無正本提單交貨的責任？

3. 被告能否以甲方出具的保函對抗原告的訴訟？

【評析】

1. 提單是承運人接受託運人交付的貨物時給託運人的一種書面憑證。國際慣例認為提單具有物權憑證性質。

2. 承運人有權利也有義務將貨物交與向其出示正本提單者，本案被告作為承運人僅憑甲方一紙保函便交貨，致使原告出示正本提單並證明自己為提單被背書人時而無貨可提。被告顯然違反了國際慣例，違反了其提單上做的僅向合法持有正本提單之人交付貨物的承諾，應承擔責任。

3. 保函是提貨人與承運人之間的雙方民事行為，只約束雙方當事人，不得對抗包括提單合法持有人在內的第三人。而且至今未見有國際公約或成文慣例中載有憑保函提貨之規定，因此承運人須向正本提單合法持有者承擔賠償責任。

案例5 進出口貿易中的事故調查與責任認定

【案情介紹】

1993年7月2日，“ARTI”輪裝載著共約2.4萬噸生鐵和鋼材自印度某港口起航來我國，其中有中國人民保險公司海南省分公司（以下簡稱“保方”）保單HN76/CP93-042項下承保的3,849.65噸鋼材，保險金額為1,509,753.00美元，保險範圍為平安險附加短量險、偷竊提貨不著險、戰爭險。但該輪開航後不到48個小時，船長就發現船殼板與骨架脫開，而不得不將船就近掛靠印度另一港口避難，同時船方宣佈共同海損。案發後一個月，保方從有關方獲得事故信息。鑑於案情重大，保方及時通過倫敦聯絡處委請律師處理此案，同時向買方瞭解買賣合同執行過程的情況，並收集有關資料。由於買方在本合同下開出的是遠期信用證，在賣方提交了全套裝船單據並經審核無誤之後，開證行已在匯票上簽字承兌了。鑑於此，就開證行本身而言，要想不支付此筆貨款已是不可能。而與此同時，印度洋洋麵上氣候漸轉惡劣，失去航行能力的“ARTI”輪，漂泊於港外錨地的海面上，隨時都有傾覆、沉船、造成貨物全損的危險。因此，保方緊急指示律師積極與船方接觸，爭取以較有利的條件使船方放貨，並及時組織貨物轉運，以便儘早將貨物運至目的港。但是，由於船方一再堅持以貨方賠償其數額巨大的共同海損損失、費用並放棄對其索賠的權利作為放貨的先決條件，並且事事採取不合作的態度，以至於保方經過幾個月的努力也毫無結果。在此情況下，保方不得不設法另尋解決問題的途徑，在不得已的情況下采取法律手段解決問題。

本案在調查過程中，有如下幾點發現。

1. “ARTI”輪1993年5月27日靠港，5月28日開始裝貨，同時租船人檢驗師登輪進行承租檢驗，檢驗結果與事故後的檢驗結果均證明該輪開航前已處於不適航狀態。

2. 該單貨5月28日開始裝船，5月31日裝完。船方出具的大副收據上批註“裝船前所有貨物均有鏽蝕並曾被水浸泡，捆帶和卡箍有不同程度斷裂，船方對貨物狀況和質量概不負責”。這一批註也經由租船人保協檢驗師驗貨確認，船長也曾多次傳真通知租船人及其代理。

3. 該單貨於5月31日裝船完畢後，由租船人代理簽發了第一份清結提單。該提單有租船人代理和託運人正式簽章和背書，並貼有印度官方契稅。提單通知方為中國外運，卸貨港為上海。

4. 7月2日，“ARTI”輪起航，當日賣貨人將買賣合同傳給買方簽署，合同中含有“表明‘部分捆上有表面鏽和風化鏽’的提單是可接受的”這一條款。

5. “ARTI”輪7月4日發生事故，7月6日進入避難港並宣佈共同海損。7月7日租船人代理對該單貨簽發了第二份清潔提單提交議付，該提單與第一份清潔提單明顯不同之處是沒有加貼印度官方契稅，提單通知方則為我國汕頭建築材料企業集團公司，卸貨港為汕頭。

6. 賣貨方事前未向買方提供租船合約，但從有關往來函件中可以確定，賣貨方同時也是“ARTI”輪的期租人。

【問題】

本案有什麼特點？

【評析】

從以上歸納的情況來看，本案有很突出的幾個特點：第一，承運船開航前就已處於不適航狀態；第二，提交議付的清潔提單不實；第三，買賣合同的簽約過程有欺詐。

案例6 信用證的獨立性

【案情介紹】

1992年10月，法國某公司（賣方）與中國某公司（買方）在上海訂立了買賣200臺計算機的合同，每臺CIF上海1000美元，以不可撤銷的信用證支付，1992年12月馬賽港交貨。1992年11月15日，中國銀行上海分行（開證行）根據買方指示向賣方開出了金額為20萬美元的不可撤銷的信用證，委託馬賽的一家法國銀行通知並議付此信用證。1992年12月20日，賣方將200臺計算機裝船並獲得信用證要求的提單、保險單、發票等單證後，即到該法國議付行議付。經審查，單證相符，銀行即將20萬美元支付給賣方。與此同時，載貨船離開馬賽港10天后，由於在航行途中遇上特大暴雨和暗礁，貨物與貨船全部沉入大海。此時開證行已收到了議付行寄來的全套單據，買方也已知所購貨物全部損失的消息。中國銀行上海分行不予償付議付行支付的20萬美元的貨款，理由是其客戶不能得到所期待的貨物。

【問題】

1. 這批貨物的風險自何時起由賣方轉移給買方？

2. 買方的損失如何得到補償？

【評析】

1. 風險自貨物交到裝運港的船上起由賣方轉移給買方。

2. 開證行無權拒付。根據國際商會制定的《跟單信用證統一慣例》（簡稱UCP600），信用證交易獨立於買賣合同，銀行只負責審單。只要單據與信用證條款相符，銀行也須承擔其付款義務。

3. 買方可憑保險單及有關載貨船舶沉沒於大海的證明，到賣方投保的保險公司索賠。

案例7 不可抗力的免責條件

【案情介紹】

1985年2月13日，中國內地某公司A和香港某公司B簽訂了醋酸纖維素板的來料加工和補償貿易合同。合同的主要內容是A公司利用B公司和另外兩家香港的金融機構共同提供的設備為B公司進行來料加工，每生產1噸板材的加工費為1600美元，B公司負責提供給A公司的來料即醋酸纖維素板的數量為：1985年不少於80噸，1986年不少於150噸，1987年不少於200噸，以後每年不少於200噸。A公司以來料加工費償還設備的貨款的本息。但在實際履行中，B公司僅在1985年12月30日提供來料34噸，1986年9月4日來料17噸，1987年2月16日來料1.1噸，合計來料52.1噸。1987年10月，雙方簽訂補充協議，再次規定了B公司提供來料的義務和數量。結果該補充協議仍未履行，致使A公司引進的設備無法得到充分利用，只償還了設備貸款的本息的一小部分。A公司提請仲裁，要求B公司賠償包括設備貸款在內的經濟損失。B公司答辯稱：B公司未能履行合同的全部義務，是因為國際市場發生重大變化，原料價格上漲，數量短缺，無法買到原料所致。最後生產該原料的工廠停產，B公司更是無法買到。這是不可抗力事故，B公司不應承擔責任。

【問題】

本案中，B公司應不應該承擔責任？

【評析】

B公司應該承擔責任。原因有以下幾點。

（1）根據買賣合同的有關法律和慣例，當事人一方因不可抗力事件不能履行合同的全部和部分義務時，應及時通知另一方並出具有關的證明文件。本案中B公司並未及時通知對方並出具有關證明。

（2）不可抗力事件必須是該事件的發生和後果是當事人不可避免的、不能克服的。本案合同及補充協議中並未規定具體一家或幾家工廠提供原料，所以，一家工廠停產不能提供規定的原料，並不能證明其他工廠也無法生產和提供同類的原料。對此，B公司所述的理由不充分，不足以證明該事件的發生和後果是不可避免的和不能克服的。

（3）不可抗力事件還必須是事前無法預見的。而本案中，雙方在簽訂補充協議前，B公司已經沒有完全履行合同。在簽訂補充協議時，B公司理應預見在執行補充協議時將存在在簽訂補充協議前曾出現過甚至還繼續存在的不能履行的風險。

由上述分析可知：B公司以國際市場發生重大變化，在一家工廠停產買不到規定的原料為不可抗力因素，要求免責的說法是不成立的。本案具有補償貿易和來料加工的性質，沒有B公司的來料，大陸方就沒有加工費可以補償進口設備的價款，就勢必影響合同的全面履行，B公司應負違約責任並承擔賠償A公司的經濟損失。

案例8 偽造單據的信用證詐騙

【案情介紹】

國內A公司與外商簽訂了一筆進口鋼材的合同，貨物價值為504萬美元，合同規定以信用證方式結算。A公司依約對外開出信用證後，在信用證裝運期內，外商發來傳真稱貨物已如期裝運。不久開證行即收到議付行轉來的全套單據，提單表明貨物於某東歐港口裝運，在西歐某港口轉運至國內港口。單據經審核無不符點，開證行對外承兌。A公司坐等一個多月，貨物依然未到，深感蹊蹺，遂向倫敦海事局進行查詢，反饋回來的消息是：在所述的裝船日未有屬名船隻在裝運港裝運鋼材。此時信用證項下單據已經由開證行承兌，且據議付行反饋的信息，該行已買斷票據，將融資款支付給了受益人。開證行被迫在承兌到期日對外付款，A公司損失慘重。

【問題】

1. 本案是什麼性質？

2. 應如何避免偽造單據的信用證詐騙？

【評析】

1. 這是一起典型的以偽造單據進行的信用證詐騙。

2. 應當核實提單的真實性，尤其是在進口一些大宗商品時。無論是在簽訂合同還是開立信用證時，均要求客戶在裝船之後一定時間（如24小時）內發送裝船通知，列明提單號碼、裝卸港、裝船日期、貨名、裝運數量等內容，以便通過相應機構查詢船蹤，確定提單內容的真實性。一旦查得提單有詐，即可認真審單以合理拒付。即使單據不存在不符點，也可尋求司法救濟。而且，應當規範好商品檢驗條款。根據開證申請人在信用證項下付款贖單的特點要求，在合同簽訂和申請出具信用證時要規範好進口貨物的檢驗條款，如在信用證中要求客戶提交獨立機構出具的檢驗證書。如此可避免貨物未裝船或裝船貨物的質量問題。

案例9 國際貿易中的侵權損害賠償

【案情介紹】

1991年12月28日，中國某進出口公司向美國某開發公司訂購9000噸鋼材，後因美國某開發公司無力履行合同，美方提出由瑞士某公司（下稱瑞士公司）供貨。這期間瑞士公司曾經幾次來電謊稱“貨已在裝船港待運”，“裝船日期為1992年3月31日”，“所供鋼材可能由我們意大利生產廠或西班牙生產廠交貨”，誘使中方與其簽訂合同，雙方約定的購銷鋼材數量為9180噸，價格為229.5萬美元。

中方即時向瑞士公司匯付了全部貨款，但是中方遲遲未收到訂購的鋼材。為此中方曾多次向瑞士公司方交涉，但瑞士公司方面拒不答覆，或者以種種藉口託辭搪塞。經中方一再催促之後瑞士公司才於1992年9月5日回電稱“中國港口擁擠，船舶將改變航線”，“最遲抵達日期預計為1992年10月20日”。但屆時中方仍未收到鋼材，再次去電交涉，瑞方竟然全盤推卸自己的責任。

事後查明，瑞士公司在意大利和西班牙既無鋼廠，也無鋼材；瑞方所提供的意大利卡里奧托鋼廠的鋼材質量檢驗證書、重量證書及裝箱單均系偽造。瑞方提交的提單上的裝運船“阿基羅拉”號1992年根本未在提單載明的意大利裝運港停泊過，從而證明瑞士公司既未將鋼材託運裝船，所提交的提單也是偽造的，意圖欺詐中方貨款。其所稱“中國港口擁擠，船舶將改變航線”也是虛構的。

1993年3月24日，中方向中國某市中級人民法院提起訴訟，指出瑞士公司侵權，要求其賠償中方經濟損失共計550萬美元。起訴的同時申請財產保全。法院接到原告起訴及財產保全申請後，首先准許中方的保全申請，凍結了瑞士公司在某銀行的託收貨款440餘萬美元。被告在答辯的同時提出反訴，要求中方賠償其貨款被凍結而造成的利息損失及律師費用。

某市中級人民法院在一審後做出判決：瑞士公司應償還中國公司的鋼材貨款229.025萬美元，並賠償中方各項損失284.64萬美元；同時駁回被告的反訴。被告不服，向某市高級人民法院提出上訴，認為雙方當事人之間簽訂的鋼材買賣合同中訂有仲裁條款，根據中國已加入的《承認及執行外國仲裁裁決公約》中國法院對此案無管轄權；同時認為中方在不同法院對瑞方提出重複訴訟不當；一審法院裁定凍結與本案無關的貨款不當；認定其有欺詐行為無事實根據。根據《中華人民共和國涉外經濟合同法》的規定，禁止把間接損失作為賠償，一審判決損害賠償數額過高，且無事實根據，請求撤銷原判決。

高級人民法院經二審審理後確認：瑞士公司使用欺詐手段誘使中方與其簽訂合同，之後又在貨物未裝船的情況下，偽造單據，騙取中方鉅額貨款，不僅構成了破壞合同，而且還構成了侵權。中方有權向法院提起侵權之訴，而不受雙方所訂立的合同仲裁條款的約束。根據《中華人民共和國民事訴訟法》第20條規定：“因侵權行為提起的訴訟，由侵權行為地或者被告住所地人民法院管轄”。一審法院作為侵權行為地法院，具有管轄權。中方並未在其他法院提出過侵權損害賠償訴訟，不存在重複訴訟問題。原審法院採取的保全措施，符合法律規定。由於本案是侵權損害賠償糾紛，受害人因被欺詐而蒙受的其他重大損失，亦應當賠償，一審法院確定的賠償數並無不當。據此，二審法院維持原判，駁回了瑞士公司的上訴。

【問題】

1. 本案中國法院有無管轄權？

2. 侵權行為地如何確定？

【評析】

1. 本案中，中國法院享有管轄權。原因在於中方與瑞士公司之間購銷鋼材的合同是瑞士公司使用欺詐手段而訂立的，該合同自始無效，因此其中包含的仲裁條款也隨之無效。其次中方有證據證實瑞士公司在根本無鋼材的情況下，謊稱“貨已在裝船港待運”，“裝船日期為1992年3月31日”，“所供鋼材可能由我們的意大利生產廠或西班牙生產廠交貨”，誘使中方與其簽訂合同，並偽造了提單等單據，騙取了中方鉅額貨款，給中方造成了巨大的損失。顯然，瑞士公司的行為已構成了侵權行為，侵權行為之訴訟由侵權行為地法院或被告住所地法院負責審理。因此，中方選擇侵權行為地法院提起訴訟，是符合法律規定的。

而瑞士公司在上訴中所稱的“雙方當事人之間簽訂的鋼材買賣合同中訂有仲裁條款，根據中國已加入的《承認及執行外國仲裁裁決公約》，中國法院對此案無管轄權”，是沒有根據的。因此，本案中，中方在查明瞭瑞士公司是有意欺詐的情況下，向侵權行為地人民法院提起訴訟，人民法院以侵權為理由判決被告瑞士公司向中方賠償損失是正確的，該法院對此案事有管轄權。

2. 對於如何確定侵權行為地，根據我國最高人民法院《關於適用‹中華人民共和國民事訴訟法›的若干問題的意見》規定，侵權行為地包括侵權行為實施地，侵權結果發生地。也就是說，當事人可以選擇侵權行為實施地人民法院提起訴訟，也可以選擇向侵權結果發生地人民法院起訴。本案中，瑞士公司在簽訂合同時並無鋼材，因此，在其簽約時就有欺詐的故意，其訂立合同的目的就是騙取中方的鉅額貨款。因此，本案合同的簽訂地中國某市就是侵權行為實施地。

此外，儘管偽造全套單據的行為發生在國外，但是該套單據的接受地是中國某市，即侵權行為的結果地也是中國某市。中國某市既是侵權行為實施地，也是侵權結果發生地，中國某市法院作為侵權行為地法院受理此案，不存在管轄上的問題，其管轄權是無可非議的。

案例10 進出口貿易糾紛的仲裁

【案情介紹】

中國某外貿公司（買方）與日本甲公司（賣方）簽訂了一份購買15套A型設備和8臺K型儀器的合同，總價值40萬美元，價格條件CFR大連，裝運期為1997年9月底，付款條件是，買方在貨物裝運前二個月開立貨款全額的不可撤銷議付信用證。1997年9月30日買方通過銀行開出了以賣方為受益人的信用證（未交押金），賣方於10月9日、31日分兩批發運了貨物，從議付銀行議付了貨款，議付行從開證行處獲得償付。10月15日，第一批貨物15套A設備到港，11月8日，第二批貨物8臺K儀器到港，這兩批貨物買方都是在未取得正本提單的情況下，以副本提單從船運公司代理處提取。經省商檢局檢驗認定，15套設備具中有4套不合格，根本不能生產出標準部件，且無法修復。其餘11套設備及8臺儀器無質量問題。買方認為，所購15套設備系相互配套使用的，4套不合格，則其餘11套失去使用價值，遂於1998年3月24日向日方發出一份備忘錄，要求將15套設備全部退回，日方既沒有簽字，也沒有答覆。買方最終提起仲裁，請求仲裁庭裁決。

（1）將15套A設備做退貨處理，賣方返還已收的全部貨款並承擔全部退貨費用。

（2）8臺K儀器比合同規定的交貨期延遲5周到港，賣方應支付延遲到貨的罰金4萬美元。

（3）買方購買的15套A設備用於出租，由於A設備不合格，買方已向承租用戶賠償損失2萬美元，這筆損失應由賣方負擔。

【問題】

1. 仲裁庭對上述請求應如何處理？為什麼？

2. 應如何避免偽造單據的信用證詐騙？

【評析】

1. 仲裁庭對上述請求做如下處理。

（1）買方只能退還四套不合格的模具，不能退還全部15套模具，因為其餘11套模具是合格的，並可繼續使用。賣方應退給買方四套不合格模具的貨款，應承擔四套模具退回的一切費用。

（2）賣方8臺檢測儀的交付確實在合同規定的期限之後，這種延遲是由於買方開立信用證延遲造成的。合同要求信用證應在交貨前兩個月開出，買方直到9月30日才開出信用證，按這個日期計算，賣方實際交貨期並沒有違反合同，買方要求支付延遲到貨罰金的請求不成立。

（3）買方將模具出租的事實賣方難以預見，且屬於另一法律關係，買方賠償用戶的2萬美元損失不應由賣方承擔。

2. 如買方拒絕向開證行付款贖單，開證行將遭受極大損失，因為他雖持有提單卻提不到貨物，也沒有押金可補償。開證行可以憑提單要求船運公司交付提單項下的貨物或賠償全部貨款，也可依據信用證法律關係要求買方履行單證相符時的付款贖單義務。